在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面，企業(yè)可以選擇行政保護(hù)與司法保護(hù)保護(hù)。這種雙軌制知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式也是我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的特有制度。在商標(biāo)方面行政保護(hù)是通過工商管理部門的行政執(zhí)法實(shí)現(xiàn)、司法保護(hù)通過法院司法審判實(shí)現(xiàn)。無論是行政保護(hù)、還是司法保護(hù)，商標(biāo)維權(quán)在法律關(guān)系的認(rèn)定主要集中在商標(biāo)侵權(quán)是否成立的問題上。本文擬就企業(yè)商標(biāo)維權(quán)過程中、關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)的若干法律與證據(jù)問題進(jìn)行介紹。

  一、商標(biāo)侵權(quán)類型

  2013年修正的商標(biāo)法第57條采用列舉的方式對商標(biāo)侵權(quán)形式進(jìn)行了列舉，對于生產(chǎn)者和銷售者而言，主要集中未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可人同意的使用，如下圖四個(gè)雙向箭頭的四種情況，其中序號(hào)1屬于在相同商品上使用相同商標(biāo)（也稱之為“雙相同”）無需以可能混淆為前提，當(dāng)然構(gòu)成侵權(quán)。對于在相同或類似商品上使用相同或類似商標(biāo)的其他情形，需要以容易混淆為前提。在商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定中如果使用的商標(biāo)是近似的商標(biāo)，因?yàn)樯虡?biāo)與權(quán)利人的注冊商標(biāo)圖像上只是相似，相似的商標(biāo)在與權(quán)利人的注冊商標(biāo)是有明顯的區(qū)別的，對于商標(biāo)注冊人如果要進(jìn)行真?zhèn)舞b定相反更為容易，因?yàn)閺男螤钌暇涂梢耘袛鄥^(qū)別。恰恰是相同商標(biāo)的情況下，在商標(biāo)假冒鑒定方面如果商標(biāo)本身防偽措施落后，更不好鑒定。本文擬從企業(yè)維權(quán)，即原告的角度，就商品侵權(quán)認(rèn)定中一般的法律與證據(jù)問題。

  二、權(quán)利穩(wěn)定的事實(shí)與舉證

  一般來講，原告會(huì)提供商標(biāo)權(quán)利的證明，即注冊商標(biāo)授權(quán)的證書。2013年商標(biāo)法修改后，原告還應(yīng)注意提供商標(biāo)在實(shí)際使用的證據(jù)。

  在2013年商標(biāo)法修改之前，使用他人注冊后未使用商標(biāo)的是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)？陳永祥訴成都統(tǒng)一食品有限公司商標(biāo)侵權(quán)案、內(nèi)蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司訴河北匯特小肥羊餐飲連鎖有限公司等不正當(dāng)競爭及注冊商標(biāo)侵權(quán)案均判定不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，而山西省方山縣老傳統(tǒng)食品有限公司訴山西杏花村汾酒廠股份有限公司商標(biāo)侵權(quán)案、北京中農(nóng)科技技術(shù)開發(fā)公司訴中國農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料集團(tuán)公司商標(biāo)侵權(quán)案則判定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。上述案例對于相類似的案件情形作出了不盡相同甚至完全不同的判決。

  2013年商標(biāo)的修改，第64條第1款，增加了對于未使用商標(biāo)損害賠償請求權(quán)的抗辯。該規(guī)定：“注冊商標(biāo)專用權(quán)人請求賠償，被控侵權(quán)人以注冊商標(biāo)專用權(quán)人未使用注冊商標(biāo)提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標(biāo)專用權(quán)人提供此前三年內(nèi)實(shí)際使用該注冊商標(biāo) 的證據(jù)。注冊商標(biāo)專用權(quán)人不能證明此前三年內(nèi)實(shí)際使用過該注冊商標(biāo)，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的，被控侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任?！?2013新法的修正，倡導(dǎo)和強(qiáng)化了商標(biāo)的價(jià)值在于實(shí)際使用的理念和精神。這些制度改變了以前過于單純強(qiáng)調(diào)注冊商標(biāo)保護(hù)的思路，注重了保護(hù)中的利益平衡，使商標(biāo)保護(hù)制度更有彈性和張力。

  三、生產(chǎn)銷售事實(shí)的認(rèn)定與舉證

  生產(chǎn)銷售的事實(shí)，主要通過在公證員的見證進(jìn)行涉嫌侵權(quán)商品的購買，并開具相應(yīng)的發(fā)票。需要和公正機(jī)關(guān)溝通的發(fā)票的開具或收據(jù)開具，以及涉嫌侵權(quán)商品的封存。如果僅僅不做處理單方面存放在原告處，將來會(huì)在質(zhì)證的過程中原告處于被動(dòng)的地位。

  四、假冒事實(shí)的認(rèn)定與舉證

  4.1誰可以來做假冒事實(shí)的鑒定

  1994年國家工商行政管理總局頒布的《關(guān)于工商行政管理機(jī)關(guān)查處商標(biāo)違法行為工作中若干問題的意見》第五點(diǎn)指出，在查處商標(biāo)違法行為的過程中，工商行政管理機(jī)關(guān)對于假冒注冊商標(biāo)商品及標(biāo)識(shí)鑒定有困難的，應(yīng)當(dāng)由商標(biāo)注冊人進(jìn)行鑒定，出具書面鑒定意見，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。被侵權(quán)人請求工商行政管理機(jī)關(guān)對商標(biāo)侵權(quán)商品采取行政強(qiáng)制措施，并自愿對強(qiáng)制措施的后果承擔(dān)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)出具書面保證?？梢钥闯鲈谛姓?zhí)法中先主推工商行政管理機(jī)構(gòu)、其次是商標(biāo)注冊人鑒定。但是這個(gè)法律規(guī)定被國家工商行政管理總局《關(guān)于廢止有關(guān)工商行政管理規(guī)章、規(guī)范性文件的決定》（工商法字[2004]第98號(hào)）文件廢止了。

  最新的規(guī)定是1997年國家工商總局給浙江省工商行政管理局請示的批復(fù)《國家工商行政管理局商標(biāo)局關(guān)于鑒定使用注冊商標(biāo)的商品真?zhèn)螁栴}的批復(fù)》。該批準(zhǔn)指出：使用注冊商標(biāo)的商品真?zhèn)?，?yīng)由該注冊商標(biāo)的合法使用人或者法定檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)鑒定。在雙方鑒定結(jié)論不一致的情況下，如果注冊商標(biāo)合法使用人能提供有效證據(jù)證明其結(jié)論是真實(shí)合法的，則應(yīng)以注冊商標(biāo)合法使用人的鑒定結(jié)論為準(zhǔn)，即在行政機(jī)關(guān)看來商標(biāo)鑒定人的意見甚至高于行政機(jī)關(guān)的鑒定結(jié)論。

  在鑒定方面包括武漢市《禁止生產(chǎn)和銷售假冒偽劣商品條例》第62條在對于鑒定是行政機(jī)關(guān)為主還是商標(biāo)權(quán)利人與上述1997年規(guī)定不太一致。對于質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門針對產(chǎn)品本身質(zhì)量是否達(dá)到衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)及是否符合相關(guān)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行檢測，不涉及產(chǎn)品本身特性。因此在鑒定方面商標(biāo)權(quán)利人更清楚了解自己產(chǎn)品、工藝、特點(diǎn)、或者商標(biāo)圖案中的防偽標(biāo)識(shí)、或暗號(hào)等，實(shí)際侵權(quán)認(rèn)定中商標(biāo)權(quán)利人的鑒定具有比較大的可靠性。

  4.2商標(biāo)權(quán)利人的鑒定書的證據(jù)屬性

  廠家鑒定意見作為民事證據(jù)來看，由于廠家并不是法定的鑒定機(jī)構(gòu)，并不是法律意義上的鑒定結(jié)論，在司法程序中不能作為法律上的鑒定意見。福建省高院指出，因“廠家鑒定結(jié)論”并非具有鑒定資格的專業(yè)部門，該院不認(rèn)為其是證據(jù)法意義上的“鑒定結(jié)論”；廣東省高院在一商標(biāo)侵權(quán)糾紛案中則將其認(rèn)定為“證人證言” ，當(dāng)然還有人將其視同為當(dāng)事人的陳述。據(jù)以支持商標(biāo)注冊人的鑒定意見的附屬材料，根據(jù)其表現(xiàn)形式可以認(rèn)定為書證、物證等。

  從這個(gè)意義看，商標(biāo)注冊人的鑒定意見應(yīng)該同樣在法庭上進(jìn)行質(zhì)證，才能被有效采納 。

  4.3商標(biāo)權(quán)利人鑒定意見的要求

  據(jù)此分析，商標(biāo)權(quán)利人的鑒定意見要達(dá)到證明假冒的事實(shí)，其內(nèi)容的描述應(yīng)給更加周延。沒有認(rèn)定技術(shù)依據(jù)、技術(shù)方法、產(chǎn)品或商標(biāo)對比差異的過程，直接簡單的說明涉嫌侵權(quán)的商品是假冒的，在證據(jù)力會(huì)打上折扣。

  比如在奧爾吉奧品有限公司訴上海武紅食品貿(mào)易商行侵害商標(biāo)案件中。原告對涉嫌侵權(quán)的紅酒向法院提交的鑒定報(bào)告指出：“該公司使用了帝亞吉?dú)W光譜分析儀和包裝檢測器等檢測工具，從酒液的光譜分析、酒液氣味和口感、包裝成成分、外包裝、貨號(hào)與經(jīng)銷商編號(hào)等方面進(jìn)行詳盡的檢測與比對，檢驗(yàn)結(jié)論為送檢的12瓶酒均不是原告公司授權(quán)生產(chǎn)的產(chǎn)品。對于這一結(jié)論被告認(rèn)為檢驗(yàn)儀器所在單位與原告有利害關(guān)系、鑒定過程中使用的方法標(biāo)準(zhǔn)缺乏科學(xué)依據(jù)，非國家標(biāo)準(zhǔn)等質(zhì)證意見。

  法院審理后認(rèn)為：對于被告認(rèn)為檢驗(yàn)儀器所在單位與原告存在利害關(guān)系，其檢驗(yàn)不符合國際標(biāo)準(zhǔn)或國家標(biāo)準(zhǔn)的問題，法院認(rèn)為，酒液本身的成份和配方屬于商品生產(chǎn)企業(yè)最需要保密的信息，其他任何單位和個(gè)人均無從知曉，原告作為外國法人，通過技術(shù)培訓(xùn)和權(quán)利授予的方式委托其集團(tuán)成員帝亞吉?dú)W上海公司對中國境內(nèi)的產(chǎn)品和樣本進(jìn)行技術(shù)檢驗(yàn)，屬于企業(yè)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的正常做法，并無不妥。

  綜合全案事實(shí)和證據(jù)，可以認(rèn)可原告出具的被控侵權(quán)產(chǎn)品的鑒定報(bào)告，認(rèn)定被告上海武紅食品貿(mào)易商行銷售的被控侵權(quán)洋酒并非原告生產(chǎn)或授權(quán)生產(chǎn)的產(chǎn)品。

  除產(chǎn)品真?zhèn)舞b定為，還可從商標(biāo)真?zhèn)畏矫孢M(jìn)行。商標(biāo)標(biāo)識(shí)真?zhèn)蔚蔫b定可以利用防偽技術(shù)、暗號(hào)等，唯一二維碼等進(jìn)行識(shí)別，這里也可看出商標(biāo)防偽技術(shù)在商標(biāo)保護(hù)中的作用。

  4.4 法院對鑒定意見的審查原則

  總之，對于假冒認(rèn)定商標(biāo)注冊人的鑒定意見，需要有其客觀上檢驗(yàn)方法，會(huì)更具有證明力。法院在裁判過程中會(huì)審查商標(biāo)權(quán)人鑒定意見的標(biāo)準(zhǔn)是否明確、論證過程是否合理。再次，充分聽取對方當(dāng)事人的意見。如果對方當(dāng)事人有異議，應(yīng)當(dāng)對其異議及相關(guān)的證據(jù)給予充分重視并予以調(diào)查，如果主張成立，應(yīng)當(dāng)不再采信商標(biāo)權(quán)人的鑒定結(jié)論。最后，要綜合考察商標(biāo)權(quán)人鑒定結(jié)論之外的其他證據(jù)，看是否相互印證構(gòu)成完整的證據(jù)鏈，如果存在沖突，就要審慎根據(jù)證據(jù)規(guī)則對其證明力大小進(jìn)行比較，從而得出侵權(quán)與否的判斷。

  4.5其他關(guān)于假冒事實(shí)相互印章的證據(jù)

  其他方面比如產(chǎn)品的對比外觀上與商標(biāo)權(quán)利人的對比存在明顯依據(jù)。如我們在辦理的板材假冒侵權(quán)案件中，商標(biāo)權(quán)利人的板材是有流水號(hào)，而且流水號(hào)是連續(xù)編號(hào)的。連續(xù)編號(hào)對生產(chǎn)要求更權(quán)，而涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品受到生產(chǎn)條件限制，流水號(hào)是固定的。或者涉嫌侵權(quán)的假冒產(chǎn)品在價(jià)格上與商標(biāo)權(quán)利人價(jià)格相差甚遠(yuǎn)。這些都可稱為鑒定意見相互印證的證據(jù)，而一同進(jìn)行舉證。

  五、商標(biāo)侵權(quán)過程中其他的法律問題與舉證

  其他方面的舉證具體包括維權(quán)的合理費(fèi)用、賠償數(shù)額的問題。這個(gè)方面的舉證根據(jù)法律的規(guī)定。 侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán) 人獲得的利益難以確定的，參照該商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。對惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠 償數(shù)額。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。

  人民法院為確定賠償數(shù)額，在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，可以責(zé)令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料；侵權(quán)人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。

  權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊商標(biāo)許可使用費(fèi)難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償。

  大家其實(shí)有看到，最近關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)被侵權(quán)的官司越來越多，為了保護(hù)自己的權(quán)益，同時(shí)也為了防患于未然，所以了解商標(biāo)維權(quán)法律舉證很重要。另，還沒有注冊商標(biāo)的企業(yè)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)時(shí)代，形式也越來越嚴(yán)峻了，要想保護(hù)自的品牌，提早注冊才是王道?？旆▌?wù)現(xiàn)推出1480元擔(dān)保商標(biāo)注冊，不成功全額退款哦~