知識產(chǎn)權與傳統(tǒng)的財產(chǎn)權不同，它的權利不是簡單的一項，而是“一束”，也就是說，是權利群。就著作權來講，就包括出版、發(fā)行、租借、翻譯、演繹、表演等等權利。專利權也不例外，在每一項專利中，具體可授權的權利項包括：生產(chǎn)、銷售、銷售展示、進口、使用等，方法專利更加上禁止生產(chǎn)、銷售、銷售展示、進口、使用用專利方法生產(chǎn)的產(chǎn)品等。另外，很多專利技術還可以在不同的產(chǎn)品中應用，專利還具有地域性，所以，在簽訂許可合同時，雙方必須明確：專利許可人到底將那些權利授權給被許可人？授權被許可人利用技術制造什么產(chǎn)品？授權被許可人在什么范圍內(nèi)銷售和使用專利技術？這些在許可協(xié)議中必須明確，以避免在日后履行協(xié)議時引起爭執(zhí)。
這種“細分化”專利許可標的的方法對中國需要引進專利技術的企業(yè)非常重要，因為這樣就可以實現(xiàn)“按需訂購”，產(chǎn)品不出口的話，你就沒必要取得出口權，地域許可也可僅限于中國本土；專利具體使用領域的限制也能省一筆開支，比如說你生產(chǎn)與電視機聯(lián)合使用的DVD機，就沒必要獲得生產(chǎn)電腦DVD光驅(qū)的授權。
對許可商來說，他們當然是喜歡“一攬子授權”，既方便省時又能賣個好價錢。這好比論筐出售水果，水果商當然愿意，其奈消費者無法消受，更何況筐里面肯定有不少歪瓜裂棗、破梨爛桃。所以，接受許可的中國公司一定要嚴格審查國外許可方提供的專利組合，將無用的或者可替代的專利盡量排除在外，以降低生產(chǎn)成本。
現(xiàn)在的專利都是“胖”專利，專利許可人一般都不會對單一的專利技術進行授權，而是根據(jù)可能產(chǎn)生的產(chǎn)品和服務將這些專利技術和非專利技術一起打包許可，被許可人只有權利說接受和不接受，很少有一一認證評估的機會。這是今天接受專利組合的中國企業(yè)應該注意的，因為“一攬子授權”往往存在強買強賣行為，專利授權者會通過專利組合逼著被授權者為自己不需要的專利買單。
二、專利所有權
被許可人一定得注意，作為許可標的專利到底是屬于什么人或法人的？很多國外的企業(yè)用不同的主體申請專利，這給專利被許可人的利益造成很大威脅，因為這樣會引起混淆，不大容易確定“專利主”。在接受許可時被許可人一定要檢查許可人的權屬證書，可能的話要將該證書的復印件作為合同的附件，免得在接受授權后被第三人起訴。如果發(fā)現(xiàn)專利許可人并不擁有該項專利，或者并不擁有其授權的專利組合中的某項專利的所有權，那被授權人一定得有求許可人提供其有權進行專利分許可的有關協(xié)議。
另外，專利轉(zhuǎn)讓協(xié)議執(zhí)行過程中產(chǎn)生的新專利的歸屬也應該在協(xié)議中予以明確界定。在許可協(xié)議執(zhí)行過程中，作為合同標的的專利產(chǎn)品或者專利方法常常會被做各種各樣的改進，這些改進后產(chǎn)生的專利權的所有權歸屬是最難解決的問題。可能遇到的問題包括：誰有權對專利產(chǎn)品做后續(xù)的改進?誰是改進后的專利的所有者?如果對專利的改進權完全屬于許可方，或者完全屬于被許可方，或者是由雙方合作完成的，如何解決所有權問題?
所以雙方應該就這些問題做出成功的協(xié)商并將解決方案寫入?yún)f(xié)議，這樣，到這些后續(xù)開發(fā)的專利歸屬發(fā)生沖突時，就可以簡單根據(jù)合同協(xié)商，而不必因此起訴到法庭，探討所謂的公平或平等互利的法律原則。
三、價格條款
價格條款是任何合同或者協(xié)議的核心條款。如何計算專利許可費？專利許可費什么時候支付？這些都是值得認真考慮的問題，一定不能怕瑣碎，因為專利許可費的數(shù)目往往很大。
專利許可費一般是按產(chǎn)品銷售額乘以一個固定的比率，但有時也會涉及按照一個比較“復雜”的公式來計算。這就要求沒有參加起草許可協(xié)議的一方睜大眼睛，注意合同中的數(shù)量和算術表達式，防止被欺詐。
支付價款的方式也很關鍵，因為這是實現(xiàn)權利的具體步驟。價格條款的措詞一般都相當嚴格，專利許可合同要對如下方面作詳細規(guī)定：（1）付款方式；（2）會計報表披露；（3）利息和利息計算方式；（4）帳薄、記錄和審計程序。
四、獨占許可
國內(nèi)企業(yè)一定得理解專利許可協(xié)議中“獨占”的含義。根據(jù)慣例，除非有特別的協(xié)定，“獨占許可”意味著許可方自己也不能實施被許可的專利，只有被許可方才能實施被許可的專利技術，包括許可方在內(nèi)的任何人都無權實施。中國法律的解釋是：“獨占實施許可，是指讓與人在已經(jīng)許可受讓人實施專利的范圍內(nèi)無權就同一專利再許可他人實施或者自己實施”，這對于不了解法律和國際習慣的中國企業(yè)來說肯定是個意外。如果專利許可方自己也想保留專利使用權，就不會用“獨占許可”的字眼，或者在簽訂許可協(xié)議時，作出相反的約定。對自己保留實施權的專利許可，法律名詞是“排他性許可”，也就是：“是指讓與人在已經(jīng)許可受讓人實施專利的范圍內(nèi)無權就同一專利再許可他人實施”，這里，許可人自己可以保留使用權利。
如果享有獨占許可，就實際上擁有了一項專利，所以國外企業(yè)一般不會同意簽訂這樣的許可協(xié)議；除非為了壟斷一個地域獲產(chǎn)品市場，中國企業(yè)也一般沒必要請求獲得獨占許可，因為那樣的話成本會比較高。
五、逆向許可條款
在技術許可協(xié)議中，許可方一般都要求“逆向許可”。所謂逆向許可，是指許可合同的被許可人承諾將對該專利技術改進后獲得的專利反向許可給原專利權人。這種條款的目的就是控制技術的發(fā)展方向，限制被許可人的技術自由發(fā)展，用最低的代價獲得后續(xù)專利技術的發(fā)展成果。
雖然這種條款有壟斷技術和妨礙技術進步之嫌，受到各國反壟斷法律的限制，但一般而言，只要一個逆向授予條款不是針對一個獨占許可的，法院就會放行。但是，如果專利許可方要求被許可方將該技術的后續(xù)專利獨家許可給它，那這種逆向許可條款就會受到法院的懷疑，因為這很大程度上是一種技術掠奪。法官會仔細審核該逆向授予條款是否合理，是不是增加了專利權人的壟斷地位，是否增加或減少了專利權人和專利被許可人對技術的研發(fā)動力。
由于逆向許可條款是每個技術合同必須具備的條款，所以隨著中國企業(yè)技術開發(fā)能力的提高，中國的被許可人會越來越多地向國際企業(yè)進行技術“倒灌”。這時就應該關注逆向許可條款的具體條件，逆向許可條款的價格問題，以及“專利主”不合理的壟斷技術的要求。
六、順向許可條款
和前面講的逆向許可條款一樣，這種條款也是對后續(xù)技術開發(fā)的約定。不過這一次是專利許可方向被許可方提供新的改進后的專利技術。
根據(jù)順向許可的約定，專利權人將對已許可的基礎技術的改進以許可的方式授予原專利技術的被許可人。具體而言，專利權人一旦對專利技術做出了某種程度的改進，就應該通知專利被許可人，然后把該改進后的技術或?qū)＠拥皆夹g許可合同中。一般來說，技術合同會具體約定專利權人在進行順向許可時該得的額外專利許可費數(shù)額或者計算方法。
這一條款和逆向?qū)＠麠l款一同出現(xiàn)的話，就體現(xiàn)了一定的技術共享的公平原則。但關鍵是如何確定什么樣的技術需要順向許可？如果專利許可人堅持這是毫無關系的新技術時，那專利被許可人就不能按合同以優(yōu)惠的條件取得該技術或?qū)＠Ｋ?，如果可能的話，作進一步詳細的約定是必要的。
七、專利權有效性條款
就是在許可協(xié)議中要求被許可人承認專利的有效性的條款。比如：“乙方（被許可人）認同許可使用的專利是有效的，是可以行使的?！瓕τ谌魏闻c許可使用的專利有關的權利要求，乙方在任何時候都不應該直接或間接的反對授予權利，不應該直接或間接地對權力的有效性和可實施性提出異議。”
也就是說，只要你簽訂了這個協(xié)議，那就說明你認可了我的專利，以后不能以專利無效來尋求擺脫，不能反悔說這個專利不具備可實施性?？墒聦嵤?，專利是否有效，不是由合同決定，也不是被許可人認可，更不是專利授權人一相情愿就能解決的，而是要通過專利局的復審或者專利法官的審查。所以，在美國，這樣的條款基本上是無效的，法官認為這樣的條款“有濫用專利權的嫌疑”，而且包庇了專利權人在申請專利過程中可能存在的欺詐行為。
當然，也不是說這樣的條款是嚇人的“紙老虎”，它也有一定的法律效果，它如果與美國的“禁止反悔原則”結合的話，就可能影響法官對案件的判定。所以作為被許可方的中國公司來說，最好還是說服對方不要有這樣的條款，有的話也要盡量弱化。
八、對專利品質(zhì)的保證條款
在一般的商品買賣合同中，出售方一定得保證自己出售的商品在性能上能達到使用的要求，在所有權方面不會侵犯第三人的權利。但在專利許可合同中，這樣的保證是很少的，反之，專利授權人會做出相反的規(guī)定，不對專利的“品質(zhì)”和是否侵權做出保障。
例如協(xié)議會約定：“甲方（授權方）不對其許可使用的專利的有效性或者權利范圍作擔保和表示；不保證本協(xié)議所賦予的任何一項許可使用權下所生產(chǎn)、使用、銷售的任何產(chǎn)品不會或者將不會受到來自第三方的侵權行為的危害?！?br /> 這是因為專利許可合同中的“商品”是一個“知識產(chǎn)品”，其品質(zhì)如何專利局都有可能出錯（美國近50%的錯誤率），何況專利權人？所以這是專利權人自我保護的一個條款。
在美國，這樣約定對專利許可人的利害關系不大，因為即使沒有約定，法官也不會要求他們按照一般產(chǎn)品的原則承擔“瑕疵擔保責任”；但反之，如果專利許可人在許可協(xié)議中作了對專利品質(zhì)的擔保，法院就會以此要求它承擔保證責任，賠償被許可人的損失。
對主要作為被許可人的中國廠商來說，當然最好是努力要求專利許可人做出品質(zhì)上的擔保，并在以后發(fā)生的訴訟中免除承擔訴訟費的義務，要知道，專利訴訟是非常耗時耗財?shù)挠螒颉?br /> 九、訴訟義務分配條款
當被許可的專利被第三人侵犯時，由誰來對侵犯專利的人起訴？這是專利許可合同中一個重要條款，許可雙方一定要在合同中有明確約定，特別是約定訴訟費用由誰支付——其中包括付給律師的律師費。
一般而言，專利被許可人只是獲得了該專利的一定時間的使用權，并不是專利的所有人，所以沒有訴訟資格，除非在合同中許可人有相關的授權。在獨占許可中，由于獨占被許可人享有相當于專利權人的權益，所以法院也認為它有獨立的訴訟地位。在獨占被許可人的訴訟中，專利權人也是一個原告，一般美國法院會要求它承當一半的訴訟費用。
由于起訴侵犯專利的公司對專利被許可人保護自己的產(chǎn)品市場關系甚巨，所以，合同中一定要具體約定專利人保護專利的義務，并明確約定訴訟費的分擔原則。專利被許可人要盡量將保護專利的義務放在專利許可人身上，在國外的侵權訴訟尤其要如此。
除第三人侵權外，另一種值得一提的是“非受讓人侵權”，也就是說，沒有取得專利許可的廠商利用專利權人的專利制造了與專利被許可人競爭的產(chǎn)品。雖然專利權人會盡力搜刮，找到是用自己專利的公司，用談判和訴訟的方法逼迫他們與自己簽訂專利許可合同，但往往也有遺漏。更何況有好多小型的侵權活動根本不值得訴訟。但這些對被許可人來說是非常不利的，因為競爭對手在制造成本上占有絕對優(yōu)勢，不利于自己產(chǎn)品的銷售，所以它也會極力索羅，報告給專利權人，要求對這些侵權者收取專利許可費。
“非受讓人侵權”的條款對被授權人非常重要，必須鄭重對待，認真審查。一般而言，專利許可的雙方必須約定在什么情況下啟動訴訟程序，訴訟費用由誰承擔等。
第三種侵權是專利被許可人在使用專利或者銷售專利產(chǎn)品時被第三方訴訟侵權。這種情況經(jīng)常發(fā)生，也不可預計，因為現(xiàn)代科技發(fā)展迅速，專利犬牙交錯，好多時候出現(xiàn)“碰撞”情況，是否侵權且不管，第一步就是積極應訴。因為這種侵權應訴者一般是專利被許可人，而引起侵權又不是它的過錯，而是因為使有了專利許可人的專利所致，所以在專利授權協(xié)議中約定權利義務就非常必要。
可以看出，不管是哪一種侵權，專利權人都是必不可少的參加者，它必須出面應訴，才能分清是非，而且它還是訴訟費的主要承擔者。為了減輕自己的義務，專利許可協(xié)議的許可人一般會在協(xié)議中寫入下面條款： (1)專利權人在該技術合同中在專利侵權訴訟中的責任不能超過許可權益金。(2)專利被許可人如果發(fā)現(xiàn)第三人侵權，或者受到侵權指控或訴訟威脅，必須馬上書面通知專利權人，并在訴訟中與專利權人合作。(3)專利被許可人必須在專利權人提供或批準的技術范圍內(nèi)按約定生產(chǎn)專利產(chǎn)品，否則對以自己造成的侵權行為負責。（4）技術許可合同必須明列專利權人和技術讓與人雙方中哪一方應該去啟動訴訟或應訴程序，負責應訴職責，支付相關費用，以及雙方如何分享在該侵權訴訟中有可能獲得的賠償。
作為專利被許可人，為了保護自己的利益，也應該主張加入幾個條款，如：(1)如果侵權事件導致專利被許可人無法享有一個專利許可合同的經(jīng)濟利益，技術讓與人有權終止該許可合同，并要求一定比例的賠償。(2)專利權人有義務列舉有侵權可能的第三方專利，以提醒被許可人注意。
十、實施專利義務的條款
就是在協(xié)議中約定被許可人必須在一定時間內(nèi)實施該專利，或者實施到什么程度，否則專利許可人保留解除合同的權利。
這一條款主要是從保護專利權人的利益出發(fā)的。一般而言，專利許可費是按專利產(chǎn)品的銷售量來支付的，如果專利被許可人不愿實施該專利，或者拖延實施該專利，那專利權人就沒有任何收益。專利只是一個達到一定實施階段的技術方案，并不是像有形物品一樣拿過來就可以出售經(jīng)銷的，從專利到產(chǎn)品還有一段路來走，要經(jīng)過好幾個階段的試驗，投入人力物力，中間還可能有失敗的風險。有的專利實施則更復雜，如醫(yī)藥，還得通過有關行政機關的審批專利產(chǎn)品才能上市。即使專利的產(chǎn)品化沒有阻力，專利被許可人也不一定想馬上就將該產(chǎn)品批量生產(chǎn)投放到市場上。原因可能是對市場風險沒有把握，也可能是因為市場推廣的資金不到位，跟可能是這種專利產(chǎn)品還可能和自己原先投放市場的產(chǎn)品有競爭?？偟膩碚f，各種理由都可以阻止它改變計劃，“坐以待變”。如果沒有這樣的條款，專利權人就只能“坐以待斃”，在獨占授權的情況下更是如此。
當然，在專利權技術的獨占許可中，被許可人如果財大氣粗，也可能一次性地買斷技術，在這種情況下，技術權人和技術讓與人都不會受到什么損失。受到損失的是廣大消費者和整個社會：消費者失去了對一種改進新產(chǎn)品的選擇；社會作為一個整體浪費了一個很有開發(fā)潛力的技術資源。為此，美國的法律也要求專利許可合同中對專利實施進行約定。
在國際上，相關的條款可能是“忠實（Due diligence）條款”和“ 里程碑（Milestone）條款”。
所謂Duediligence是指專利被許可人在取得專利授權后，必須認真勤勉地從事產(chǎn)品之生產(chǎn)促銷。尤其在專利許可費支付方式采取階段性支付的情形時，產(chǎn)品銷售之多寡將關系到權利金金額之多少，因此，專利許可人有必要在書面許可合同中加入Duediligence條款，以使被授權人能認真勤勉地從事產(chǎn)品之生產(chǎn)促銷，活用專利授權。
在授權契約訂立時，應明確約定被授權人必須在如何時期達到如何之目標，以確保專利授權之充分利用，進而確保專利許可費的取得，這就是所謂Milestone條款。專利許可人必須留意的是，在與被授權人訂立專利許可合同后，因被許可人的資金調(diào)度、經(jīng)營不順等緣故，往往導致遲遲無法開始利用授權技術以生產(chǎn)產(chǎn)品等問題發(fā)生。因此，于書面授權契約中明訂Milestone 條款，同時訂明違反約定Milestone 條款時之違約效果如終止契約等，非常必要。
十一、專利標記條款
在各國的專利法中，都要求對專利產(chǎn)品進行標記。中國的專利法規(guī)定：“專利權人有權在其專利產(chǎn)品或者該產(chǎn)品的包裝上標明專利標記和專利號?！痹谶@里，法律授予了專利權人在專利產(chǎn)品上進行標記的權利，所以專利權人也有權要求被許可人在其生產(chǎn)的專利產(chǎn)品商進行標記。
這種標記在中國只是一種“榮譽生產(chǎn)”的紀錄，在美國卻關系到千百萬美元的利益。因為如果專利權人要起訴侵權人故意侵犯它的專利權并要求賠償?shù)脑挘捅仨毰e出證據(jù)證明專利侵權人知道該專利的存在，而專利標記是非常有力的證據(jù)。這就是專利許可合同中專利權人堅持加入專利標記條款的原因。如果專利產(chǎn)品上沒有專利標記，專利侵權人就可以主張不向?qū)＠麢嗳速r償在接到侵權通知前的損失。要知道，美國對專利侵權的處罰是三倍賠償。海爾集團就曾利用原告專利產(chǎn)品上沒有專利標記而躲過了一劫。如果中國的產(chǎn)品在美國也擁有專利，那就必須牢記，在自己的專利產(chǎn)品上作專利標記。
在美國人擬定的專利許可合同中，專利標記條款往往是這樣約定的：“被許可使用這應該向許可使用者提供其許可使用的產(chǎn)品的樣本以證明其已經(jīng)按照約定進行了合理的標識。在許可使用者書面通知后的一段合理的時間內(nèi)，許可使用者有權檢查被許可使用者所生產(chǎn)的許可使用的產(chǎn)品，已確定被許可使用者是否按照本協(xié)定的規(guī)定對產(chǎn)品進行了標識。”
十二、最惠被許可人條款
非獨占許可的被許可人最擔心的就是專利許可人給與競爭對手更優(yōu)惠的專利許可條件，從而使自己的生產(chǎn)成本高過競爭對手，在市場競爭中落于下風。所以他們發(fā)明了這一最惠被許可人條款。
所謂最惠被許可人條款，就是在非獨占許可的情況下，專利許可人答應，如果專利許可人此后與第三方訂立的許可協(xié)議的條件比給與本協(xié)議專利被許可人的優(yōu)惠，該優(yōu)惠條件自動或者應被許可人的要求，適用于該被許可人。
其實，這一條款對被許可人的保護效力有限，因為它的實施還取決于專利許可人的誠實信用，即使合同中規(guī)定了專利許可人的“通知義務”，也不能保障被許可人真正能得到實惠。所有專利許可合同都有保密條款，被許可人很難爭取到要求對方披露以后簽訂的專利許可合同的權利。但是，這一約定給了專利被許可人因不公平對待而提起訴訟的權利，如果被許可人確實掌握專利許可人隱瞞了給與任何第三方更優(yōu)惠條件的證據(jù)的話。以上是專利許可合同的主要條款，但在現(xiàn)實生活中，合同的條款千變?nèi)f化，所以在簽訂專利許可合同時最好咨詢法律專家，以防上當受騙。
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